Multitud de hipotecas con cláusula IRPH han sido objeto de demanda en todas las instancias jurídicas españolas y ahora los afectados esperan a la decisión de la Justicia Europea. Los errores cometidos en la utilización del IRPH, su cuestionada robustez como medidor de tendencia central y su grado de influenciabilidad son los causantes de todo el laberinto judicial cuya salida se encontrará finalmente en la decisión que tome el TJUE.
El IRPH ha pasado en poco tiempo de ser utilizado por las entidades financieras en sus ofertas hipotecarias a ser un índice completamente denostado, polémico y que ha atravesado todas las instancias judiciales españolas: Juzgados de Primera Instancia, Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo. Como no ha sido suficiente con todo ello, también se encuentra en pleno proceso en la justicia europea, en el Tribunal de Justica de la Unión Europea (TJUE). El caso IRPH ya ha superado la fase escrita y la vista oral en Europa, que se celebró el 25 de febrero de 2019. El 24 de junio de 2019 a las 9:30 horas se esperan las conclusiones del Abogado General, y finalmente llegará la resolución final del TJUE en los meses posteriores. Pero, ¿por qué un índice hipotecario como el IRPH, cuyos valores son publicados mensualmente por el Banco de España, que se encuentra regulado y reglamentado administrativamente y por tanto oficial, ha sido objeto de multitud de demandas, muchas de ellas con sentencia estimatoria, es decir a favor del cliente con Hipoteca IRPH y ha tenido que atravesar todo el ordenamiento jurídico español y ahora se encuentra sometido a análisis en Europa? ¿Qué errores se han cometido en el uso del IRPH para que esto haya sucedido?
El IRPH puede ser cuestionado tanto por su fórmula de cálculo, como por su incorrecta aplicación en un contrato hipotecario mediante una cláusula IRPH. Es decir, podemos cuestionar el índice IRPH en sí, y también por su uso o aplicación, siendo en este segundo punto donde más facilidad existe para ser rebatido judicialmente. Al IRPH como índice se le puede cuestionar entre otras cosas, ser poco robusto como medidor de tendencia central o que para el cálculo de sus valores no se eliminen los valores atípicos o extremos como sí que se hace como el Euribor o la posibilidad directa de ser influenciable por las entidades de crédito. En lo que se refiere a la aplicación o uso del IRPH en un contrato hipotecario mediante la llamada cláusula IRPH, se puede cuestionar no añadirle al valor del índice IRPH un diferencial negativo para el cálculo del tipo de interés o no superar el control de transparencia.
Debemos diferenciar entre el IRPH, índice como tal, por una parte, y por otra la aplicación o uso que se haga de él. El IRPH no es más que un índice, un instrumento, una herramienta o un indicador, que puede ser usado o no y puede por ello ser mal o bien utilizado. El problema principal es que el IRPH se ha aplicado mal. Nos debemos centrar entonces en su aplicación, en su uso, en su utilización, porque si es un índice oficial o legal, regulado y reglamentado administrativamente, podrá ser criticado por su calidad, robustez o representatividad, así como por su directa influenciabilidad por parte de las entidades de crédito, pero parece ser que judicialmente es más fácil tener éxito desde el punto de vista de su incorrecta aplicación en un contrato hipotecario mediante una cláusula IRPH en la que NO se añadió al valor del índice IRPH un diferencial negativo, contraviniendo lo que señala la Circular del Banco de España y especialmente por no haber sido introducida la cláusula IRPH con la debida transparencia. Es la diferencia entre instrumento y uso. Al igual que podemos disponer de un vehículo de mala calidad pero que se sea oficial, legamente registrado, matriculado y dispongamos de los documentos necesarios para su utilización, si lo usamos incorrectamente no cumpliendo las normas de circulación podremos ser fácilmente sancionados, no por el vehículo en sí, a pesar de ser poco robusto o de baja calidad, sino por las infracciones que hayamos cometido con él, es decir, por una ilegal utilización. Así en el caso del IRPH, las entidades financieras podían contar con el índice IRPH, lo tenían a su disposición, pero si no lo utilizaron de forma correcta provocando perjuicios a los consumidores, como de hecho así ha sido, los juzgadores españoles o europeos podrán declarar el uso que se hizo del IRPH ilegal y abusivo. Por ello diferenciamos entre el índice IRPH y la cláusula IRPH. La cláusula IRPH sería el texto en el contrato hipotecario que indica el uso el índice para el cálculo del tipo de interés del préstamo hipotecario, y es la cláusula IRPH la que podrá declararse abusiva y por tanto nula.
Un gran error que se cometió con el índice IRPH, fue no aplicarle en las correspondientes cláusulas IRPH, un diferencial negativo, que contrarrestara la duplicidad de gastos y comisiones que implica usar el IRPH en un contrato hipotecario. Es más, en muchas de las sentencias, se observa que incluso se ha aplicado un diferencial positivo sobre el IRPH, por lo que no solo no se contrarrestan las duplicidades, sino que además se acentúan. Partimos de la base que la fórmula del IRPH se apoya en los tipos TAE de las hipotecas concedidas, y el TAE, se construyó para que el consumidor supiera cuanto le iba a costar realmente la hipoteca, no solo por el tipo de interés o TIN, sino con los gastos y comisiones añadidos en el porcentaje y así el TAE, le sirviera al consumidor para comparar hipotecas ya con las comisiones y gastos incluidos. Pero, cuando se concedía una nueva hipoteca referenciada al IRPH, es decir con la media de los TAE de las hipotecas concedidas, se le aplicaban, como a toda nueva hipoteca, sus propios gastos y comisiones, es decir, su propio TAE y de esta manera una hipoteca IRPH conlleva gastos y comisiones implícitos o indirectos, en el valor del IRPH calculado en base a las TAE de las hipotecas concedidas y los gatos y comisiones explícitos o directos de la propia hipoteca. Así que, para contrarrestar estas duplicidades las entidades debieron aplicar diferenciales sobre el IRPH negativos, para restar las duplicidades, para anularlas.
La necesidad de aplicar un diferencial negativo en las hipotecas IRPH, no es un argumento que se hayan inventado abogados o juzgadores, viene recogida en la Circular 5/1994 del Banco de España, a entidades de crédito. De esta manera, en el cuarto párrafo, podemos leer: "Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, ..." Cuando en el texto habla de tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre no se está refiriendo a otra cosa que al IRPH, porque ese es el nombre largo con el que se conoce al IRPH.
La plataforma IRPH Stop Gipuzcoa publicó el informe el Doctor Juan Etxeberria Murgiondo, Catedrático Acreditado de Estadística Aplicada, Licenciado en Ciencias Exactas (especialidad Estadística), Doctor en Ciencias de la Educación, Profesor titular de Estadística Aplicada en la Universidad del País Vasco – Euskal Herriko Unibertsitatea y autor de numerosos libros y artículos en el ámbito de la Estadística Aplicada, en el que se señala que: "Derivado de la fórmula utilizada se demuestra la posibilidad y capacidad de las entidades que aportan los datos para el cálculo del índice, para incidir, influir, manipular y condicionar el resultado final tanto de cada una de ellas de forma individual como de forma grupal, en el caso de que las mismas decidieran hacerlo de forma coordinada. Y, evidentemente, las entidades saben y son conscientes de esa potencialidad. Cada entidad de forma autónoma, es decir sin necesidad de ponerse de acuerdo con otras, puede prever de forma precisa y exacta las consecuencias que los incrementos (positivos o negativos) en los tipos de interés de las operaciones realizadas en un período de tiempo determinado van a tener en el resultado del cálculo posterior del IRPH."
La afirmación anterior, viene a ratificar lo que se contó en el programa "Banca Navidad" de la Salvados de la Sexta, por uno de los afectados por hipoteca IRPH: las entidades financieras vendían el IRPH como un producto estable, un índice de referencia estable porque las entidades lo hacen ser estable de esta manera: si el Euribor baja, suben por ejemplo la comisión de apertura, si sigue bajando el Euríbor, suben el diferencial, y todos estos aumentos se van reflejando en los siguientes valores aumentados que va alcanzando el IRPH.
De hecho, esto es lo que ocurrió de forma más explícita, cuando el Euribor no dejaba de caer vertiginosamente y para compensar la situación de un Euribor tan bajo, se aumentaron los diferenciales de las nuevas hipotecas que se concedían. Por consiguiente, al subir los diferenciales de las hipotecas, el valor del IRPH frenó su caída y empezó a agrandarse la diferencia entre el IRPH y el Euribor. Durante todos los años de la crisis económica la diferencia entre el IRPH y el Euríbor se ha estabilizado en torno a los dos puntos.
En la vista oral del caso IRPH en el TJUE del 25 de febrero de 2017, en representación del demandante estuvieron en el estrado los prestigiosos abogados José María Erauskin y Maite Ortiz. Erauskin explicó las perjudiciales peculiaridades del IRPH para los afectados y además de las anteriores que hemos mencionado, también puso de relieve que en el cálculo del IRPH, el hecho de tratarse de una media simple, lleva a que las entidades con préstamos menos atractivos y competitivos, suban los valores del IRPH, ya que su peso en la media es el mismo que las entidades que ofrecen mejores precios y por tanto mayor cuota de mercado.
El voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo del 14 de diciembre de 2017 por un caso IRPH Entidades, y las observaciones de la Comisión Europea por un caso IRPH Cajas, vienen a coincidir en que la complejidad del índice IRPH debió ser explicada por parte del profesional de forma clara y transparente para un consumidor medio en torno a los siguientes puntos:
- Alcance y funcionamiento concreto del índice IRPH
- La peculiar configuración del mismo respecto de otros posibles índices de aplicación
- Funcionamiento concreto de su mecanismo de aplicación en escenarios anteriores
- Comportamiento razonablemente previsible en el momento de la contratación
En definitiva, que la cláusula IRPH, debía de haber superado el control de transparencia antes de la firma del consumidor. Como vemos, se han cometido diversos y significativos errores con el IRPH que ha llevado a perjudicar a centenares de miles de familias económicamente en su hipoteca. Habrá que esperar a la decisión del TJUE, pero todas las anteriores consideraciones y errores en la aplicación del IRPH que se han comentado anteriormente, aumentan las posibilidades de que la Justicia Europea tome una decisión favorable al cliente.